Jurisprudência isenta Cooperativa de Trabalho de pagar ISSQN

Jurisprudência - TJMG - ISSQN - Cooperativa de Trabalho

Número do processo: 1.0024.05.659721-4/001(1)

Relator:EDILSON FERNANDES Relator do Acordão:EDILSON FERNANDES
Data do acordão:28/06/2006
Data da publicação:21/07/2006

EMENTA: ISSQN - Cooperativa de Trabalho Profissional - Inexistência de relação jurídico-tributária - Serviços prestados a não cooperados - Descaracterização do ato cooperativo - Ônus da prova - Direito à compensação - Necessidade da demonstração de haver suportado o ônus tributário ou de estar autorizado pelo tomador do serviço para tanto. Inexistindo prova do desvio de finalidade da COOPERATIVA de TRABALHO profissional, sem fins lucrativos, não há a incidência de tributo sobre as receitas derivadas dos atos cooperativos. Podendo ser transferido o encargo do ISSQN ao tomador do serviço, é indispensável para o reconhecimento da compensação do indébito a prova da não repercussão financeira ou que, pelo menos, esteja o contribuinte de direito autorizado pelo de fato a pleitear a restituição.

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.05.659721-4/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): TECSERV COOP TRABALHO PRESTAÇÃO SERV LTDA. - APELADO(A)(S): FAZENDA PÚBLICA MUNICÍPIO BELO HORIZONTE - RELATOR: EXMO. SR. DES. EDILSON FERNANDES.

ACÓRDÃO Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL.

Belo Horizonte, 28 de junho de 2006.

DES. EDILSON FERNANDES - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

Proferiu sustentação oral, pelo Apelante, o Dr. Eduardo Arrieiro Elias.

O SR. DES. EDILSON FERNANDES:

Registro que ouvi com atenção a brilhante sustentação oral proferida da tribuna, bem como dei a merecida atenção ao memorial que me foi enviado.

Meu voto é o seguinte.

Trata-se de recurso interposto contra a r. sentença de f. 200/229 que, nos autos da ação declaratória c/c compensação ajuizada por COOPERATIVA DE TRABALHO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA (TECSERV) contra a FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para declarar o direito à dedução da base de cálculo do ISSQN os valores recebidos de terceiros e repassados aos cooperados.

Em suas razões, a autora-apelante informa ser uma COOPERATIVA de TRABALHO, que pratica apenas atos cooperativos não incidentes de ISSQN. Sustenta que se a ré-apelada entende que existe relação jurídica que a obrigue ao recolhimento do imposto deveria provar que no exercício de suas atividades realiza atos não cooperativos.

Requer a reforma da r. sentença para que seja declarada a inexistência de relação que a obrigue a pagar ISSQN sobre suas receitas derivadas de atos cooperados, e, via de conseqüência, o direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos 10 anos, sendo desnecessária a demonstração de haver suportado o ônus tributário ou de estar autorizada pelo usuário do serviço para tanto (f. 230/245).

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cuida a espécie de ação declaratória de inexistência da obrigação quanto ao pagamento de ISSQN, por ser a apelante uma COOPERATIVA de TRABALHO, e o ato cooperativo não é tributado. Alternativamente, requer sejam subtraídos da base de cálculo do aludido imposto os valores repassados aos cooperados. E, em qualquer hipótese, pleiteia a compensação dos valores já indevidamente pagos nos últimos 10 anos ou a sua repetição.

O ilustre magistrado, embora tenha acolhido o pedido alternativo, considerou a apelante carecedora da ação em relação à compensação ou restituição, visto que o ISSQN é imposto indireto e a mesma não comprovou ter arcado com o ônus fiscal ou estar autorizada pelo usuário para repetir o indébito, tendo rejeitado o pedido de declaração de inexistência de relação jurídica, pois, diante do objeto social, concluiu que a apelante realiza atos não cooperados.

Em que pese o entendimento do MM. Juiz da Causa, o direito à compensação tributária de valores supostamente recolhidos indevidamente é matéria relacionada ao mérito da ação proposta, e assim será analisada, visto que dependente do conjunto probatório dos autos, sobretudo, da repercussão financeira do imposto discutido.

A questão não se confunde com os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo ou às condições da ação.

Assim, embora a compensação seja uma das formas de extinção do crédito tributário e a Lei municipal 7.640/99 a autoriza, anoto que o ISSQN pode funcionar como tributo direto ou indireto.

A depender da situação de mercado, o ISSQN ora se apresenta como imposto indireto, permitindo a transferência do encargo financeiro ao tomador do serviço, ora se coloca na condição de imposto direto, assumindo o próprio contribuinte de direito o ônus da imposição fiscal.

Daí por que o artigo 166 do CTN exige daqueles que se propõem a ajuizar ações de repetição/compensação de indébito que façam prova da não-repercussão financeira ou que, pelo menos, estejam autorizados a pleitear a restituição por quem tenha suportado o ônus fiscal, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

\\\\\\\"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. ISS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. RESTITUIÇÃO. PROVA DA NÃO-REPERCUSSÃO DO ENCARGO FINANCEIRO. IMPRESCINDIBILIDADE.

1. O ISS é espécie tributária que pode funcionar como tributo direto ou indireto, a depender da avaliação do caso concreto.

2. Via de regra, a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, nos termos do art. 7º da Lei Complementar 116/2003, hipótese em que a exação assume a característica de tributo indireto, permitindo o repasse do encargo financeiro ao tomador do serviço.

3. Necessidade, na hipótese dos autos, de prova da não-repercussão do encargo financeiro do tributo, nos termos do art. 166 do CTN\\\\\\\" (AgRg no Ag 692583/RJ, Relª. Minª. DENISE ARRUDA, DJ de 14.11.2005) - destaquei.

Analisando os autos, constato que a apelante não provou tal situação, razão pela qual não há de ser acolhido o pedido relativo ao direito à compensação do ISSQN, ainda que reconhecido à apelante a não-incidência do imposto sobre suas atividades sociais.

Mostra-se incontroverso que a recorrente é uma COOPERATIVA prestadora de serviços profissionais em diversas áreas. E os atos cooperativos são aqueles realizados no exercício das atividades cooperativas em benefício de seus associados, que prestam serviços a terceiros, ou com outras cooperativas, desde que para a consecução dos objetivos sociais (artigos 4º, 7º e 79 da Lei 5.764/71).

Oportuno destacar que a matéria litigiosa já foi objeto de análise desta colenda Sexta Câmara quando do julgamento da Apelação Cível 1.0024.03.044269-3/001, da minha relatoria, publicada em 13/08/2004, cujos trechos foram reproduzidos nas razões do presente recurso.

Assim, como já evidenciado nas razões de recurso, as cooperativas de TRABALHO ou profissional, em regra, negociam com os interessados as prestações de serviços de seus membros.

O serviço é prestado pelo cooperado a terceiros e não pela COOPERATIVA.

Configura hipótese de não-incidência tributária quando a COOPERATIVA não tem interesse negocial, porquanto o seu fim não é obter lucro, mas prestar serviços aos cooperados, trabalhadores autônomos, que recolherão diretamente o ISSQN que incide sobre as importâncias que lhes são repassadas, se assim estiver previsto na taxativa lista de serviços constante do anexo da legislação de regência.

Quando as cooperativas exercem atos cooperativos, quando a \\\\\\\"prestação de serviços\\\\\\\" desenvolvida limita-se a proporcionar condições para que os cooperados exerçam coletivamente suas atividades, não há sujeição ao pagamento do ISSQN. Se o \\\\\\\"serviço\\\\\\\" é prestado aos seus proprietários, que são os beneficiários da COOPERATIVA, então não ocorre o fato econômico que justifica a exação, mesmo porque ninguém presta serviços a si mesmo.

Por outro lado, os serviços prestados pela COOPERATIVA a terceiros, não associados, não configuram atos cooperativos, porque age a entidade como empresa comercial, sujeitando-se à incidência do referido tributo (artigo 87 da Lei 5.764/71).

Assim, para a solução da controvérsia relativa à incidência do ISSQN sobre as atividades exercidas pela apelante, há de ser apurado se a mesma se desviou de sua finalidade.

Compulsando os autos, verifico que não existe prova de que a apelante exerça atos fora dos elencados como cooperativos, que possam equiparar as suas atividades às exercidas pelas sociedades comerciais que atuam no mercado.

A apelante é uma COOPERATIVA regularmente constituída e inscrita nos órgãos competentes, tendo por objetivo o desenvolvimento empresarial, a assistência tecnológica, o serviço de manutenção industrial, o desenvolvimento de recursos humanos, a educação formal, a produção e comercialização de produtos, a administração de negócios comerciais, industriais e entretenimento, serviços de assessoria, consultoria e treinamento e prestação de serviços (f. 35).

No cumprimento de seu estatuto social ela visa proporcionar condições para o exercício da atividade dos profissionais, ainda que \\\\\\\"especialistas em diversas áreas\\\\\\\", caracterizando-se como atos cooperados, razão pela qual não se aplica a lei do mercado de capitais, incidente apenas aos atos não-cooperados.

Anoto que o apelado em sua contestação alega que:

\\\\\\\"A autora faz contratos e convênios com terceiros e recebe pelos serviços prestados, pagando aos seus filiados pelos serviços que os mesmos realizam em função do contrato dela com terceiros, não filiados.

A autora é, obviamente, responsável pelos serviços prestados, pois, a despeito de serrem os mesmos executados pelos filiados, são executados sob a responsabilidade e supervisão da autora, que, além de promover os contratos de prestação de serviços, regulamenta a prestação dos serviços, paga aos filiados pelos serviços prestados, fixa os preços dos serviços, elabora planos de venda dos serviços, controla e avalia a qualidade dos serviços, apura denúncias e aplica sanções quanto a irregularidade na prestação dos serviços e recebe, diretamente dos usuários, pelos serviços prestados, repassando, após, aos filiados, parte dos valores recebidos\\\\\\\". (...).

Como resta claro do acima exposto, e diversamente do alegado pela autora, presta ela serviços tanto aos usuários quanto aos filiados, pelo que os serviços por ela prestados, previstos nos itens na lista de serviços, estão sujeitos à incidência do ISSQN\\\\\\\" (f. 153/154).

Ora, se a apelante salienta ser uma COOPERATIVA de TRABALHO profissional em diversas áreas de especialização, sem fins lucrativos, praticando apenas atos ordinários de qualquer COOPERATIVA, e o apelado apresenta um fato modificativo, de que estaria aquela praticando ato não-cooperativo, ao celebrar contratos e convênios em nome próprio com terceiros, prestando-lhes serviços, competia-lhe fazer esta prova para tributá-la.

Conforme ressaltado pelo eminente Ministro GARCIA VIEIRA, Relator do REsp 30392/SP, \\\\\\\"o desvio de finalidade da COOPERATIVA sem fins lucrativos há de ficar provado\\\\\\\" (DJ de 29/03/93) - destaquei.

A verdade é que o apelado não se desincumbiu do seu ônus probatório quanto ao fato modificativo do direito da apelante, de estar esta, no exercício de suas atividades sociais, prestando a terceiros serviço remunerado capaz de configurar o fato gerador da obrigação tributária.

DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para, reformando parcialmente a r. sentença, declarar a ausência de relação jurídica válida que imponha à apelante o recolhimento do ISSQN incidente sobre suas receitas, quando derivadas de atos cooperados, mantidos os ônus da sucumbência, na forma como distribuídos na r. sentença.

Custas recursais, 30% pela apelada e 70% pela apelante.

O SR. DES. MAURÍCIO BARROS:

Sr. Presidente,

Acompanho integralmente o voto proferido por V. Exa. e peço permissão para subscrevê-lo como meu, dado seus substanciosos fundamentos.

O SR. DES. ANTÔNIO SÉRVULO:

Sr. Presidente,

Apenas registrando que recebi memorial da Apelante, acompanho o voto de V. Exa.

SÚMULA : DERAM PROVIMENTO PARCIAL.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.05.659721-4/001

Fonte: TJMG

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Fonte do texto acima: http://www.cooperi.com.br/noticia.php?codigo=52